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Afin d’éviter le contrôle du gouvernement, Facebook a demandé aujourd’hui à la Federal Trade Commission de retirer la présidente Lina Khan de l’affaire antitrust contre le géant des médias sociaux.
La pétition de Facebook intervient peu de temps avant que la FTC ne décide de poursuivre ou non son action en justice contre Facebook, qui cherche à démanteler l’entreprise. L’agence devrait déposer une plainte modifiée car un juge a rejeté la première tentative de l’agence, qui a été déposée par la FTC au cours des dernières semaines de l’administration Trump.
La pétition Facebook d’aujourd’hui a été envoyée à la FTC et à Khan, leur demandant « de refuser au président Khan de participer à toute décision concernant l’opportunité et la manière de poursuivre l’affaire antitrust de la FTC contre la société ». La pétition de Facebook intervient deux semaines après qu’Amazon en a déposé une demandant à Khan de se retirer « de toute enquête antitrust, jugement, litige ou autre procédure dans laquelle Amazon est un sujet, une cible ou un défendeur ».
« Une procédure régulière permet à toute personne ou entreprise ciblée d’examiner équitablement ses défenses factuelles et juridiques par des commissaires impartiaux qui, avant de rejoindre la Commission, n’ont pas encore pris leur décision sur la culpabilité légale de la cible », a écrit Facebook dans sa pétition. « Lorsqu’un nouveau commissaire a déjà tiré des conclusions factuelles et juridiques et a considéré la cible comme un contrevenant, la procédure régulière exige que cette personne se récuse des questions connexes lorsqu’elle agit en qualité de commissaire de la FTC. »
Facebook et Amazon n’ont pas identifié de conflit d’intérêts au sens habituel qui obligerait Khan à se récuser. Ils n’aiment pas les conclusions qu’elle a déjà tirées sur l’état de la concurrence aux États-Unis – et Facebook a souligné aujourd’hui un précédent juridique qui, selon lui, soutient sa demande de récusation. Dans cette affaire des années 1960 décidée par la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia, « le circuit DC a considéré qu’il s’agissait d’une violation « épouvantable » de la procédure régulière lorsqu’un ancien président de la FTC a participé à une affaire contre un défendeur spécifique parce qu’il « avait enquêté et développé de nombreux[] mêmes faits » concernant cet accusé en tant que membre du Congrès », a écrit Facebook. Amazon a cité le même cas dans sa pétition.
« Ce précédent, ainsi que les règles d’éthique fédérales, obligent le président Khan à se récuser de toute décision concernant l’affaire antitrust en cours contre Facebook », indique la pétition.
Les commissaires ont des opinions
Les commissaires des agences, y compris la FTC et la Federal Communications Commission, devraient être partisans. La loi américaine permet à trois des cinq commissaires de la FTC « d’être membres du même parti politique » et donne au président le droit de nommer des commissaires et de choisir le président. Il existe une loi américaine similaire spécifique à la FCC qui permet également au parti du président d’avoir la majorité au sein de cette commission.
Ce sont les recherches antitrust et l’approche de Khan en matière de politique de la concurrence qui ont conduit le président Joe Biden à la nommer à la commission, puis à la nommer présidente. Des lois telles que la loi sur la procédure administrative dictent les processus que les agences doivent suivre pour empêcher les décisions arbitraires, capricieuses, un abus de pouvoir discrétionnaire ou autrement illégales.
Mais étant donné la base partisane de ces commissions, il serait inhabituel qu’un commissaire n’ait pas d’opinion sur les industries et les entreprises qu’ils réglementent. Par exemple, le président de la FCC, Ajit Pai, a promis de renverser les règles de neutralité du net avant d’être nommé président, et l’abrogation qu’il a dirigée a finalement été retenue devant les tribunaux.
Dans une affaire de 1995 impliquant une décision de renonciation de la FCC qui a été entendue par la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia, les juges ont rejeté un argument selon lequel certains commissaires de la FCC auraient dû se récuser. Une barre haute doit être respectée pour qu’une décision de non-récusation soit annulée par un tribunal, ont écrit les juges dans un paragraphe citant trois cas, dont le même cas de la FTC que Facebook et Amazon ont cité dans leurs pétitions.
« Dans une procédure juridictionnelle, la récusation n’est requise que lorsqu' »un observateur désintéressé peut conclure que [the decision-maker] a dans une certaine mesure jugé les faits ainsi que la loi d’un cas particulier avant de l’entendre », a déclaré la décision. « En d’autres termes, nous annulerons la décision d’un membre de la commission de ne pas se retirer de ses fonctions uniquement lorsque il a « manifestement inventé [his] l’esprit sur des questions factuelles importantes et spécifiques et [is] imperméable aux preuves contraires.' »
Facebook cite les travaux et déclarations antérieurs de Khan
En supposant que Khan ne se récuse pas, la commission complète pourrait voter pour savoir si elle doit se retirer des affaires Amazon et Facebook. « Après qu’Amazon ait déposé sa demande de récusation, la FTC a souligné une règle selon laquelle il appartient d’abord à un commissaire de se récuser », a écrit Bloomberg aujourd’hui. « S’il ou elle refuse de le faire, l’ensemble de la commission vote sur la question sans la participation du commissaire qui fait l’objet de la demande de récusation. »
La pétition de Facebook citait le travail de Khan pour l’Open Markets Institute, un groupe de défense des droits, entre 2011 et 2018 ; articles universitaires; son travail en tant que conseil dans une enquête du Congrès sur les marchés numériques en 2019 et 2020 ; et les déclarations qu’elle a faites lors d’apparitions publiques et de publications sur Twitter.
« La présidente Khan a publié des articles universitaires sur sa conviction que Facebook a violé les lois antitrust », a écrit Facebook. « Elle a déjà conclu que Facebook ‘a à la fois exclu des concurrents de sa plate-forme et s’est approprié leurs informations et fonctionnalités commerciales’ et que, ‘[d]Malgré le contrecoup du public pour son apparente tromperie et sa surveillance omniprésente, Facebook n’a pas changé de cap, peut-être parce qu’il n’était plus confronté à une concurrence sérieuse sur le marché des réseaux sociaux.' »
Lorsque Khan était directeur juridique d’Open Markets, le groupe a exhorté la FTC à annuler ses approbations des achats d’Instagram et de Facebook par Facebook, selon la pétition. Le rapport du sous-comité antitrust du House Judiciary Committee sur lequel Khan a travaillé « a conclu que Facebook » a acquis Instagram pour neutraliser une menace concurrentielle naissante « », a noté Facebook.
Facebook a résumé les déclarations de Khan aux médias comme suit :
Dans des interviews et des apparitions dans les médias, la présidente Khan a discuté de ses convictions sur la culpabilité de Facebook en vertu des lois antitrust, y compris dans le cadre de la discussion du rapport du sous-comité. L’année dernière, elle a déclaré au New York Times que Facebook s’était engagé dans « une acquisition meurtrière[s]… dans plusieurs cas » et que « la stratégie d’acquisition de Facebook était essentiellement un accaparement de terres pour … verrouiller le marché. » En particulier, elle a conclu que « l’achat d’Instagram par Facebook était un effort pour vraiment neutraliser … les menaces concurrentielles , » et la décision de la FTC d' » autoriser[] [the Instagram acquisition] à traverser » en 2012 était un « échec institutionnel » qui exige « un moment de bilan ».
Facebook a également souligné une Fil Twitter dans lequel Khan a applaudi le procès de la FTC contre Facebook.
« Les déclarations de la présidente Khan – qui ne sont pas étayées et contraires à la loi – indiquent à tout observateur désintéressé qu’elle a déjà tranché les faits importants concernant le procès antitrust en cours de la Commission contre Facebook, bien avant de devenir commissaire », a écrit Facebook dans sa conclusion. « Le président Khan a également déjà conclu que Facebook était responsable en vertu des lois antitrust. Ainsi, la récusation du président Khan est nécessaire afin de protéger l’équité et l’impartialité de la procédure. »
Facebook a cité des règles d’éthique qui exigent que tout fonctionnaire fédéral « évite une apparence de perte d’impartialité dans l’exécution de [her] fonctions officielles. » La société a ajouté que le « Bureau de l’éthique gouvernementale a spécifiquement noté qu’une » association politique…[s]… peuvent soulever une question d’apparence’ nécessitant une récusation même s’ils ne donnent pas lieu à une ‘relation couverte’. » Facebook a affirmé que « la direction du président Khan de l’enquête du sous-comité et du rapport du personnel de la majorité illustre exactement le type d' »association politique » qui justifie la récusation. »
La FTC et 46 États ont poursuivi Facebook
La FTC et une coalition de 46 États et le District de Columbia ont poursuivi Facebook en décembre, demandant une injonction permanente qui l’obligerait à se départir d’Instagram et de WhatsApp et à « demander un préavis et une approbation pour de futures fusions et acquisitions ». La lutte antitrust contre Facebook a été bipartite, car la plainte a été déposée alors qu’il y avait encore une majorité républicaine de 3-2 à la FTC, bien que deux des trois républicains aient voté contre le dépôt de la plainte.
Le président de l’époque, Joseph Simons, un républicain, s’est joint à deux démocrates pour voter pour poursuivre Facebook. Les deux républicains qui ont voté contre le dépôt de la plainte, Noah Phillips et Christine Wilson, sont tous deux toujours à la FTC et pourraient donc voter sur la récusation potentielle de Khan et sur l’opportunité de poursuivre la poursuite contre Facebook.
Le 28 juin, le juge de district américain James Boasberg dans le district de Columbia a rejeté la plainte de la FTC contre Facebook, affirmant qu’elle était « juridiquement insuffisante » parce que « la FTC n’a pas plaidé suffisamment de faits pour établir de manière plausible un élément nécessaire de l’ensemble de son article 2 prétend, à savoir que Facebook a le monopole du marché des services de réseautage social personnel (PSN). Le juge était sceptique quant à la contestation par la FTC « de la politique de Facebook consistant à refuser les autorisations d’interopérabilité avec des applications concurrentes » car « il n’y a rien d’illégal à avoir une telle politique en général ».
Le juge a également rejeté l’ensemble de l’affaire des États contre Facebook. Cela ne signifie pas nécessairement que l’affaire de la FTC est terminée, car Boasberg a rejeté la plainte de la FTC sans préjudice et n’a pas rejeté l’intégralité de l’affaire de l’agence fédérale. Il a également écrit que la FTC peut déposer une plainte modifiée dans les 30 jours et que « l’agence est sur des bases plus solides pour examiner les acquisitions d’Instagram et de WhatsApp, car la Cour rejette l’argument de Facebook selon lequel la FTC n’a pas le pouvoir de demander une injonction contre ces achats. . » Alors que les États ont attendu trop longtemps pour contester l’achat d’Instagram par Facebook en 2012 et son achat de WhatsApp en 2014, la FTC peut toujours contester les acquisitions car « les lois fédérales antitrust confèrent une autorité unique en tant qu’autorité souveraine chargée de l’application des lois », a-t-il écrit.
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